商業(yè)標(biāo)識泛指在商業(yè)活動中具有識別性或區(qū)別性的標(biāo)識。眾所周知，商標(biāo)屬于商業(yè)標(biāo)識的一種，是識別商品來源的標(biāo)志。商標(biāo)包括注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)，注冊商標(biāo)經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局審查核準(zhǔn)公告獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)。未注冊商標(biāo)是未經(jīng)注冊但是能夠起到識別商品來源作用的商標(biāo)。

商品裝潢是為了說明或美化商品，吸引消費者購買而對商品包裝進(jìn)行的裝飾。能夠起到識別商品來源作用的裝潢受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)，即反不正當(dāng)競爭法第6條第一項所指的有一定影響的商品裝潢。如《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為德若干規(guī)定》中對裝潢的定義，裝潢是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。

侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為在許多情況下同時屬于不正當(dāng)競爭行為，與反不正當(dāng)競爭法所調(diào)整的法律關(guān)系經(jīng)常存在競合。對商業(yè)標(biāo)識的仿冒混淆行為，是反不正當(dāng)競爭法所禁止的最基本和最古老的傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為[1]。商標(biāo)和有一定影響的商品裝潢均屬于商品類的商業(yè)標(biāo)識，具有識別商品來源的功能，但分屬彼此獨立的知識產(chǎn)權(quán)類型[2]。

注冊商標(biāo)核準(zhǔn)后即獲得相對穩(wěn)定的有效權(quán)利基礎(chǔ)。有一定影響的商品裝潢要求商品具有一定影響，商品裝潢具有顯著性，能夠發(fā)揮識別商品來源的作用。由于有一定影響的商品裝潢需要綜合考慮案件中具體的商品、商品的知名度、商品的裝潢、裝潢的穩(wěn)定使用情況、時間、地域等多方面的因素，其權(quán)利具有動態(tài)性、保護(hù)具有個案性。

在現(xiàn)今的商業(yè)環(huán)境下，以商品為載體，其上同時附著商標(biāo)權(quán)和有一定影響商品裝潢權(quán)益是非常常見的現(xiàn)象。有一定影響商品裝潢天然包含未注冊商標(biāo)，也應(yīng)當(dāng)包含注冊商標(biāo)，即有一定影響商品裝潢與注冊商標(biāo)可以同時存在、內(nèi)容包含、權(quán)利競合。

首先，從企業(yè)行為角度來說，一般情況下商品包裝需要結(jié)合商品定位、目標(biāo)群體、品牌概念、商品的功能等進(jìn)行設(shè)計。裝潢服務(wù)于商品和品牌主題，在特定且強(qiáng)烈的設(shè)計風(fēng)格化下商標(biāo)通常融入裝潢，不可能出現(xiàn)商標(biāo)與商品整體裝潢格格不入的情況。無論商標(biāo)是否注冊，均為裝潢的必要組成部分。

其次，從消費者認(rèn)知角度來說，消費者已經(jīng)習(xí)慣通過商標(biāo)和商品裝潢進(jìn)行商品來源的區(qū)分。商品裝潢相對更傾向于商品的整體形象，消費者通常通過商品裝潢的整體風(fēng)格、構(gòu)圖布局、元素設(shè)計選取等進(jìn)行識別。其中的商標(biāo)無論注冊與否，均作為整體裝潢中元素進(jìn)入消費者的眼簾，參與到消費者的識別過程中。

正如（2015）民三終字第2號廣東加多寶飲料食品有限公司與廣州王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛二審民事判決書中所述，“商品的包裝裝潢通常是由文字、圖案、色彩等多種構(gòu)成要素組合而成的整體形象，文字部分一般指向的是使用該包裝裝潢的商品名稱或商標(biāo)。在對包裝裝潢進(jìn)行實際使用的過程中，既可以將商標(biāo)作為包裝裝潢的組成要素之一，亦可將其明確排除在外，這完全取決于包裝裝潢設(shè)計或使用者自身的意愿。”

從《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》兩部法律的關(guān)系角度來說，兩者是特別法與普通法的關(guān)系，反不正當(dāng)競爭法為商標(biāo)法提供附加或者兜底的保護(hù)。當(dāng)兩者出現(xiàn)競合的情況時原則上商標(biāo)權(quán)優(yōu)先，即在商標(biāo)能夠給予權(quán)利人保護(hù)的情況下，法院沒有必要再通過反不正當(dāng)競爭法予以重復(fù)保護(hù)。

也就是說，裝潢設(shè)計、使用者的意愿和消費者的實際認(rèn)知決定了文字、圖形裝潢客觀上既是商品裝潢的組成部分，也可以是商標(biāo)，至于該商標(biāo)是否申請注冊由權(quán)利人自愿選擇。即使申請商標(biāo)注冊，商標(biāo)注冊的程序并不影響裝潢設(shè)計、使用者的意愿和消費者的實際認(rèn)知，也不會影響商標(biāo)本身構(gòu)成商品裝潢和在裝潢設(shè)計中所起的作用和功能，對商品裝潢權(quán)益沒有本質(zhì)影響。僅在同時主張商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭時，法律適用優(yōu)先級不同。在商標(biāo)侵權(quán)不成立或者不審理的情況下，才可以適用反不正當(dāng)競爭法。

面對這樣的情況，企業(yè)在維權(quán)時應(yīng)當(dāng)先對可以主張的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利狀況進(jìn)行梳理和區(qū)分，選擇應(yīng)用。

注冊商標(biāo)有商標(biāo)注冊證作為背書，權(quán)利基礎(chǔ)相對明確。有一定影響的商品裝潢需要結(jié)合企業(yè)實際情況進(jìn)行分析和認(rèn)定。

在商標(biāo)侵權(quán)比較明確的情況下，企業(yè)可以優(yōu)先選擇主張商標(biāo)侵權(quán)。當(dāng)然也可以主張商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭，用不正當(dāng)競爭作為補(bǔ)充和兜底。在商標(biāo)近似度一般，裝潢更為近似的情況下，優(yōu)先主張有一定影響商品裝潢權(quán)益。在同時侵犯商標(biāo)權(quán)和有一定影響的商品裝潢權(quán)益的情況下，建議企業(yè)根據(jù)實際情況分析，擇一主張明確的注冊商標(biāo)專用權(quán)或者有一定影響的商品裝潢權(quán)益進(jìn)行維權(quán)，另一項權(quán)益/權(quán)利的混淆行為作為侵權(quán)人具有主觀惡意的證據(jù)，也可以作為另行起訴的備案。

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利是企業(yè)的無形資產(chǎn)，是企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的矛和盾。除了建立自己的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，企業(yè)在實際運營過程中還應(yīng)當(dāng)注意做好風(fēng)險預(yù)警防控工作，避免侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)合法權(quán)益。鑒于此，對于在先注冊商標(biāo)，行業(yè)內(nèi)知名商品裝潢，特別是的顯著特征部分，企業(yè)應(yīng)當(dāng)給予充分的尊重、合理避讓。

此外，注冊商標(biāo)的商標(biāo)性使用一般情況下可以構(gòu)成裝潢性使用，但有些裝潢性的使用，可能不屬于商標(biāo)性使用不會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在此情況下，需要對具體使用形式進(jìn)行判斷，除了考慮其在商業(yè)慣例上更符合商標(biāo)性使用還是裝潢性使用外，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮文字、圖案的顯著程度和設(shè)計程度。對于顯著性較高的文字、圖形，被認(rèn)定為商標(biāo)性使用的可能性相對更高，企業(yè)在風(fēng)險評估時建議慎重對待。

注釋：

[1] 孔祥?。骸斗凑徽?dāng)競爭法新原理分論》，法律出版社2019年版，第2頁。

[2] 杭州鐵路運輸法院(2016)浙8601民初296號民事判決，杭州市中級人民法院（2017）浙01民終3893號民事判決。