在“甲專利事務所與乙公司著作權權屬、侵權糾紛案”中，原告甲專利事務所與被告乙公司簽訂《專利常年代理服務框架協(xié)議書》，在該合同存續(xù)期間，甲專利事務所受乙公司的委托，基于乙公司提供的素材撰寫了六份包含“五書”的專利申請文件并將撰寫好的文件發(fā)送給乙公司。直到雙方合同期滿，乙公司也沒有進一步委托甲專利事務所遞交專利申請，而且也沒有支付約定的撰寫費。合同期滿后，乙公司自行利用這些專利申請文件申請了六件實用新型并獲得授權。甲專利事務所知曉后，認為乙公司侵犯了其撰寫的專利申請文件的著作權并向法院提起了訴訟。在訴訟中，甲專利事務所提交了其員工丙某撰寫的六件專利初稿文件、《勞動合同》、在職證明、參保證明以及丙某出具的“其在職期間接受原告工作任務撰寫的專利文獻等文書是利用所在單位的物質技術條件創(chuàng)作完成的，版權歸屬于單位所有”的聲明。

該案的一審法院認為：“涉案的專利文書著作權由原告所有。…. 根據合同目的，原告許可被告使用其撰寫的專利文書的前提系被告將該項專利委托原告代理并向原告支付代理費用，而本案中，被告并未獲得原告的許可使用了涉案的專利文書，其行為已構成對原告著作權的侵犯”，并作出要求乙公司賠償甲專利事務所經濟損失5000元并支付甲專利事務所為維權支付的合理開支的判決。二審法院維持一審判決。

專利代理機構與專利申請主體之間由于專利申請文件的著作權歸屬問題對簿公堂，該案尚屬首例，因此其判決具有一定的參考和借鑒意義。本文將以本案為視角，在我國現行著作權法的框架下探討專利申請文件中專利說明書的著作權歸屬。之所以僅探討專利說明書、而不去討論其余四書，緣由有二：其一是說明書附圖和摘要附圖通常由專利申請主體創(chuàng)作，其著作權歸屬爭議不大；其二是說明書相對于權利要求書和說明書摘要文學性最強，更容易成為著作權法意義上的作品而受到保護。

在探討專利說明書的著作權歸屬之前，首先應當分析專利說明書是否屬于受著作權法保護的客體。

具有獨創(chuàng)性表達是成為著作權法意義上的作品的一個決定性要求，該要求對于專利說明書亦適用。該本案中，法院認為專利文書具有獨創(chuàng)性，系著作權法意義上的作品，但是沒有給出具體的理由，這也印證了目前司法實踐中對于“獨創(chuàng)性”要求較低的現狀。

事實上，專利說明書作為文字形式表現的作品，雖然描述的是客觀的技術方案，但是其文字的選擇及語句的排列體現了作者一定的主觀意志，因而實踐中通常認為符合獨創(chuàng)性要求，除非其涉嫌大幅度抄襲。

在“徐某與張某的專利說明書著作權糾紛案[1]”中，北京市第二中級人民法院認為涉案專利說明書具有獨創(chuàng)性，理由是“從涉案專利說明書的表達來看，至少有兩部分內容具有獨創(chuàng)性，一是具有新穎性的技術方案的表達，二是對專利中技術效果、背景技術等的介紹和描述，涉及用詞的選擇、語句的排列、描寫的潤色等。涉案專利說明書在表達上具有一定的創(chuàng)作空間，不同撰寫人撰寫而成的專利說明書具有個性化特色”。該觀點后續(xù)也在其他判例中被采用，如(2017)鄂06民初4號一案。

根據著作權法的規(guī)定，作品的著作權屬于其創(chuàng)作者，另有規(guī)定除外。對于專利說明書，其撰寫者是專利代理師，技術構思提供者是專利申請主體，因此存在單獨創(chuàng)作還是合作創(chuàng)作的問題；專利代理師是受專利代理機構的工作安排而執(zhí)行撰寫的，因此存在職務作品的問題；另外，專利代理機構是受專利申請主體的委托進行撰寫的，又存在委托作品的問題。著作權法對于職務作品、委托作品和合作作品的權屬又分別具有不同的規(guī)定。因此，厘清專利說明書的著作權歸屬需要從這三種作品類型的作品屬性和權利規(guī)則著手。

1. 職務作品

專利代理機構與專利代理師之間存在勞動雇傭關系，且專利代理師撰寫專利說明書是在執(zhí)行專利代理機構交予的工作任務。因此，專利說明書屬于職務作品。我國著作權法規(guī)定了兩類職務作品，即一般職務作品和特殊職務作品，前者著作權由作者享有，單位在其業(yè)務范圍內優(yōu)先使用，后者除署名權由作者享有外，其余著作權權利均由單位享有。

對于專利說明書，其主要是基于技術資料撰寫的，技術資料來源于專利申請主體，專利申請主體基于代理合同將技術資料提供給專利代理機構，專利代理機構又將技術資料提供給承辦案件的專利代理師。根據著作權法第18條第2款的規(guī)定，主要是利用法人或者非法人組織的“物質技術條件”創(chuàng)作的職務作品屬于特殊職務作品。同時，《著作權法實施條例》第11條第2款明確了“物質技術條件”是指該法人或者該組織為公民完成創(chuàng)作專門提供的資金、設備或者資料。上述技術資料落入“資料”的范疇。

因此，就專利代理機構和專利代理師之間的關系來說，技術資料屬于專利代理機構的“物質技術條件”，專利說明書是專利代理師主要利用專利代理機構的物質技術條件創(chuàng)作的作品。那么，在雙方未作約定的情況下，專利說明書可能被認定為“特殊職務作品”，即使丙某沒有提供案涉聲明。

由此可見，僅就甲專利事務所與丙某之間而言，專利說明書除署名權以外的其它著作權權利歸屬于甲專利事務所。

2. 委托作品

專利說明書是專利代理機構受專利申請主體的委托而創(chuàng)作的，從這一角度而言可能被認定為屬于著作權法第19條意義上的“委托作品”。

根據著作權法第19條的規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。在本案中，僅就甲專利事務所與乙公司之間而言，由于雙方未約定著作權歸屬，那么專利說明書的著作權應歸受托人甲專利事務所享有。

出于利益平衡的目的，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12條又賦予委托人在約定的使用范圍內享有使用作品的權利。委托人取得委托作品的使用權是否以支付合理的對價為前提？司法實踐中存在相反的觀點。

持否定觀點的一方認為委托人自委托作品誕生之日或交付之日起便依法取得委托作品的使用權。根據這種觀點，即使委托人像本案中的乙公司那樣未履行對待給付義務，它仍有權在合理范圍內使用作品。在這種情況下，為了維護自己的利益，受托人只能主張委托人支付報酬并承擔相應的違約責任，而不能對委托人的使用行為提起著作權侵權之訴。

例如，在“無錫某公司與某酒店著作權侵權糾紛案”中，蘇州知識產權法庭認為“盡管某酒店（委托人）未進一步委托無錫某公司（受托人）印制月餅盒或者支付相應委托設計的對價，但不宜認定某酒店后續(xù)使用作品的行為構成著作權侵權行為，無錫某公司可另行向其主張使用費或主張相應締約過失責任或違約責任”。類似地，在“張某與某礦泉飲品公司申請著作權糾紛再審案”中，最高院認為受托人張某享有涉案委托作品的著作權，委托人某礦泉飲品公司未向張某支付報酬而使用委托作品的行為侵犯了張某獲得報酬的權利，但是不屬于侵犯著作權行為。

持肯定觀點的一方認為委托人在未支付合理對價情況下無權使用委托作品，其對委托作品的使用侵犯了受托人的著作權。據此，受托人可以提起著作權侵權之訴。在本案中，法院便指出乙公司取得委托作品的使用權的前提是向甲專利事務所支付代理費用，因而支持了原告的侵權主張。

類似地，在“某設計院與某公司著作權權屬糾紛”案中，委托人和受托人在合同中約定了設計成果的著作權歸委托人所有，但是委托人未履行對待給付義務，重慶市高級人民法院認為“著作權仍應由受托人享有”。

在實際中，專利申請主體在與專利代理機構簽訂合同時可能會更多關注專利申請方面的事宜，而忽視著作權問題。由此，可能會造成著作權旁落他人，從而對他后續(xù)利用專利文件帶來一定風險和不便。

3. 合作作品

專利說明書是技術方案和語言描述的有機融合，其是技術方案的創(chuàng)造者、即專利申請主體與實施撰寫的專利代理機構雙方共同智慧的結晶。從這一角度而言，專利說明書可能被認定為屬于雙方的合作作品。在未作約定的情況下，著作權由雙方共同享有，無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓、許可他人專有使用、出質以外的其他權利。

在“李某與北京某公司著作權權屬糾紛申請案”案中，北京某公司和李某合作研發(fā)，取得了技術成果，在雙方合作破裂之后，李某基于技術成果撰寫了涉案專利申請文件的原稿，后北京某公司進入李某的電子郵箱，復制出原稿申請了專利。李某主張北京某公司侵犯其著作權。對此，北京高院認為：“（涉案專利申請文件）創(chuàng)作過程及特定的內容，與所反映和依附的技術發(fā)明過程、技術成果的形成、專利權的歸屬等密切關聯，這些因素在確定著作權歸屬時應加以斟酌考慮。…涉案作品雖由李某撰寫，…但從形成過程綜合判斷，可認定其為合作作品，著作權應由雙方共同享有”。該案中法院在判斷專利申請文件的著作權歸屬時明顯考慮了北京某公司的技術貢獻，并認可了提供技術構思的一方也屬于專利申請文件的作者。

但是，這一觀點是否合理值得商榷。筆者認為，專利說明書屬于對技術方案的文字描述，技術方案屬于作為內核的思想，文字描述屬于外化的表達。鑒于著作權法的立法本意是要保護思想的表達，而非思想本身，因而技術方案并不在著作權保護的范疇內，進而僅提供技術方案的一方難以主張著作權權利，而應另行主張專利權。加之專利說明書之所以成為著作權法意義上的作品，在于它包含有體現個人意志的文字表達，如用詞的選擇、語句的排列、描寫的潤色等，而非這些文字表達所蘊含的技術思想。那么，如果專利申請主體僅提供技術方案而沒有參與撰寫，則其對該文字作品的獨創(chuàng)性表達并沒有做出貢獻，因而沒有理由享有著作權權利。

那么，專利說明書到底屬于委托作品還是合作作品？筆者認為應視說明書的具體形成過程而定，不可一概而論。如果專利申請主體僅提供技術交底書而沒有參與說明書內容的撰寫，則應認定為委托作品。另外，如專利代理機構將說明書草稿發(fā)給專利申請主體，專利申請主體對草稿做出較大的修改，最終形成的終稿也有可能被認為是合作作品。

4. 歸納

綜上，專利說明書的著作權歸屬問題存在職務作品和委托作品或合作作品的交叉。從專利代理機構與專利代理師之間的關系來說，專利說明書可以被認定為屬于特殊職務作品，除署名權之外的其他著作權權利由專利代理機構享有。從專利代理機構與專利申請主體之間的關系來說，在雙方對著作權歸屬未作約定的情況下，應根據專利申請主體對專利說明書的撰寫的參與程度確定專利說明書屬于委托作品還是合作作品并進而確定著作權歸屬。

在本案中，由于乙公司直接利用甲專利事務所撰寫的文件申請專利，因而屬于職務作品和委托作品的競合。從職務作品角度得出的結論是除署名權之外的其他著作權權利由甲專利事務所享有，從委托作品角度得出的結論是著作權歸甲專利事務，兩者并不矛盾。

不過，如果專利代理機構與專利代理師之間約定專利說明書著作權由專利代理師享有，同時專利代理機構與專利申請主體之間約定專利說明書著作權由專利申請主體享有，此時專利說明書著作權到底歸屬于何方？有觀點認為要綜合考慮時間先后順序原則、“無本之木”原則和交易安全原則，并重點保護無過錯的委托人利益，因為讓委托人負有調查受托人內部約定的義務過于苛刻[2]。

專利權與著作權具有不同的保護客體，前者保護的是技術方案，后者保護的是作品，在沒有證據支持的情況下，不宜把一個客體的所有人直接推定為另一客體的所有人。如上所討論的，專利申請人/專利權人并不必然享有專利說明書的著作權權利，那么，專利檔案、如專利公告文本、專利公布文本、專利登記簿、專利請求書中所示明的專利申請人/專利權人在沒有其他證據支持的情況下不宜當然推定為專利說明書的著作權所有人。

鑒于此，在訴訟或其它爭議處理程序中，尤其在涉案專利是委托專利機構辦理的情況下，如若專利申請人/專利權人主張自己享有專利說明書的著作權，則僅以專利檔案的專利申請人/專利權人記載為證據恐怕是不夠的。他至少還應當出具他與專利代理機構約定著作權歸屬的合同或專利代理機構的聲明，以及在必要的情況下輔以底稿、原件和/或與代理機構的往來郵件等證據，方可認為他完成了享有專利說明書著作權的舉證責任。

此外，專利代理機構與專利代理師、專利申請主體與專利代理機構以及專利申請主體與研發(fā)員工之間在簽訂合同時，除了關注專利事項和保密事宜外，也要重視對著作權歸屬的約定，從而規(guī)避不必要的風險和訴累。

企業(yè)在申請專利、公司宣傳和制定產品說明書等活動中，對已公開的他人專利文本的使用要注意把握尺度，以避免著作權侵權風險。

對專利代理機構而言，在為客戶辦理專利申請事宜時，如果專利申請文件是由客戶提供的話，要注意與客戶確認文本的來源，告知客戶可能的侵權風險，以防止卷入不必要的訴訟旋渦中。