近日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院針對(duì)北京金堤科技有限公司（“天眼查”產(chǎn)品及服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者）訴企查查科技有限公司（曾用名蘇州朗動(dòng)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，“企查查”產(chǎn)品及服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者）不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案【（2021）京73民終1158號(hào)】進(jìn)行了二審公開開庭審理。（為表述直觀方便，下文將當(dāng)事人名稱分別用其產(chǎn)品天眼查、企查查代替）

作為企業(yè)信息查詢的頭部平臺(tái)，“二查之爭(zhēng)”由來(lái)已久，知產(chǎn)力曾詳細(xì)梳理了“二查”之間的“愛(ài)恨情仇” ——企信查詢領(lǐng)域深水區(qū)：“二查之爭(zhēng)”為哪般？  

從“虛假宣傳訴訟”到“廣告語(yǔ)之爭(zhēng)”，“二查”之間的火藥味也越來(lái)越濃！

2019年7月，天眼查將企查查告上法庭，稱企查查將其首創(chuàng)的“查公司，查老板，查關(guān)系”（簡(jiǎn)稱“三查”）廣告語(yǔ)，用在其自身的廣告宣傳中，造成相關(guān)消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，轉(zhuǎn)移和淡化了天眼查依據(jù)相應(yīng)廣告享有的權(quán)益，獲得本不應(yīng)享有的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，違背誠(chéng)信原則和商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；請(qǐng)求法院判令企查查停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為、消除影響、賠償500余萬(wàn)元。

天眼查一審獲賠200余萬(wàn)元，同時(shí)一審判決企查查停止使用涉案的“三查”廣告語(yǔ)并消除影響。企查查不服一審判決，提出上訴。

9月1日上午，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院開庭審理了本案【（2021)京73民終1158號(hào)】。圍繞爭(zhēng)議焦點(diǎn)，二審法院充分聽(tīng)取了雙方事人的陳述。法律層面爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題主要是：廣告語(yǔ)能否作為反法中的商業(yè)標(biāo)識(shí)進(jìn)行保護(hù)、企查查使用涉案廣告語(yǔ)是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，以及對(duì)涉案廣告語(yǔ)進(jìn)行保護(hù)對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的影響。

一審法院歸納了認(rèn)定廣告語(yǔ)構(gòu)成受保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識(shí)的四個(gè)要件：

（1）廣告語(yǔ)為特定主體所創(chuàng)設(shè)（2）廣告語(yǔ)并非行業(yè)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者普遍使用的約定俗稱的用語(yǔ)（3）廣告語(yǔ)宣傳的商品或服務(wù)系知名商品或服務(wù)，且廣告語(yǔ)被作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用（4）廣告語(yǔ)具有固有顯著性或者在使用過(guò)程中獲得的區(qū)別與固有含義的第二含義。并結(jié)合相關(guān)證據(jù)認(rèn)定：“三查”廣告語(yǔ)已經(jīng)和“天眼查”產(chǎn)品及服務(wù)建立起了穩(wěn)定的聯(lián)系，相關(guān)公眾能通過(guò)該廣告語(yǔ)區(qū)分“天眼查”與其他產(chǎn)品及服務(wù)的來(lái)源，“三查”廣告語(yǔ)可以被認(rèn)定為可為帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)和經(jīng)濟(jì)利益的商業(yè)標(biāo)識(shí)。

在本次庭審中，企查查方認(rèn)為廣告語(yǔ)與商業(yè)標(biāo)識(shí)存在本質(zhì)區(qū)別，因此認(rèn)定廣告語(yǔ)構(gòu)成商業(yè)標(biāo)識(shí)的門檻與條件應(yīng)該更加嚴(yán)格：（1）廣告語(yǔ)可以獨(dú)立于商標(biāo)，單獨(dú)具備識(shí)別來(lái)源的功能（2）廣告語(yǔ)識(shí)別來(lái)源的功能要達(dá)到與商標(biāo)實(shí)質(zhì)相同的效果（因此，相對(duì)抽象的廣告語(yǔ)顯著性更強(qiáng)）（3）將廣告語(yǔ)作為商業(yè)標(biāo)識(shí)進(jìn)行保護(hù)，不會(huì)損害公共利益和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

具體到本案，涉案廣告語(yǔ)不應(yīng)獲得商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)，理由如下：（1）涉案廣告語(yǔ)在第35類、42類上的注冊(cè)申請(qǐng)已被商評(píng)委駁回；（2）涉案廣告語(yǔ)不符合受保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識(shí)的構(gòu)成要件：首先，天眼查不是最早使用相關(guān)廣告語(yǔ)的主體；其次，涉案廣告語(yǔ)有在先證據(jù)證明，獨(dú)創(chuàng)性較弱；再次，涉案廣告語(yǔ)沒(méi)有作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用，很多屬于功能性描述，不具備獨(dú)立于商標(biāo)的識(shí)別功能；最后，涉案廣告語(yǔ)很難與來(lái)源建立唯一穩(wěn)定的聯(lián)系，沒(méi)有證據(jù)證明消費(fèi)者對(duì)涉案廣告語(yǔ)有識(shí)別來(lái)源的認(rèn)知。（3）對(duì)涉案廣告語(yǔ)進(jìn)行獨(dú)占性的保護(hù)，會(huì)給商業(yè)信息的傳播產(chǎn)生影響，損害正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。因此對(duì)涉案的三查廣告語(yǔ)不應(yīng)當(dāng)給與商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)。

天眼查方認(rèn)同企查查方提出的廣告語(yǔ)與商業(yè)標(biāo)識(shí)的區(qū)別，但提出，應(yīng)當(dāng)明確廣告語(yǔ)在一定程度上可以轉(zhuǎn)化為受反法保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識(shí)；并且對(duì)廣告語(yǔ)進(jìn)行商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)的門檻不應(yīng)該過(guò)高，理由如下：（1）商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的成本費(fèi)用較低，但是廣告語(yǔ)的宣傳成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的費(fèi)用（2）反法的立法目的是打擊不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為，本案中企查查有明顯過(guò)錯(cuò)，明知涉案廣告語(yǔ)為被天眼查知名的廣告語(yǔ)，卻在自己的宣傳中使用，理應(yīng)受到反法規(guī)制。

一審法院認(rèn)定，朗動(dòng)公司在“企查查”產(chǎn)品和服務(wù)中使用“三查”及類似廣告語(yǔ)，足以誤導(dǎo)公眾，明顯存在主觀惡意，違反了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第六條第四項(xiàng)之規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

企查查方則認(rèn)為：企查查對(duì)涉案廣告語(yǔ)的一直與“企查查”商標(biāo)一起使用，不是商標(biāo)意義上的使用，而是為介紹其服務(wù)功能的目的使用；即使“三查”廣告語(yǔ)屬于天眼查可以獨(dú)占使用的權(quán)益，企查查的使用仍然不構(gòu)成侵權(quán)，屬于在先正當(dāng)?shù)暮侠硎褂?；這種使用不具有混淆可能性。

天眼查方反駁：企查查將商標(biāo)與廣告語(yǔ)一起使用，目的就是將用戶引入到企查查的網(wǎng)站，本身就是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。

企查查方認(rèn)為對(duì)涉案廣告語(yǔ)進(jìn)行壟斷保護(hù)會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響：

（1）對(duì)于商標(biāo)法不予注冊(cè)保護(hù)的廣告語(yǔ)，如果在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法下獲得保護(hù)，會(huì)使商標(biāo)注冊(cè)審查制度落空；（2）如果判決認(rèn)定“三查”廣告語(yǔ)為天眼查獨(dú)占使用，對(duì)于企業(yè)查詢行業(yè)，甚至其他使用類似描述的行業(yè)都會(huì)帶來(lái)不確定性，進(jìn)而對(duì)市場(chǎng)產(chǎn)生一系列的影響（3）對(duì)“三查”廣告語(yǔ)的壟斷，不符合反法的立法初衷，會(huì)損害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

天眼查方認(rèn)為，涉案廣告語(yǔ)的保護(hù)不會(huì)對(duì)市場(chǎng)和公共利益產(chǎn)生影響：

首先，一審判決已經(jīng)做好了公共利益的平衡，把一些功能性的使用描述排除出保護(hù)范圍之外，具有合理性；其次，庭審中企查查方曾表述，早年在沒(méi)有使用“三查”廣告語(yǔ)的時(shí)期，該公司在企業(yè)信息查詢行業(yè)已發(fā)展較好，這也從側(cè)面證明了對(duì)涉案廣告語(yǔ)的保護(hù)并不會(huì)影響正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和公共利益；最后，反法的兜底性質(zhì)就決定了，為實(shí)現(xiàn)其立法目的，對(duì)于商標(biāo)法不能進(jìn)行保護(hù)的，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法應(yīng)予以保護(hù)。

商場(chǎng)如戰(zhàn)場(chǎng)，“二查之爭(zhēng)”硝煙彌漫。在相關(guān)訴訟中，許多知產(chǎn)理論問(wèn)題也呈現(xiàn)出來(lái)，值得我們?nèi)ニ伎?。知產(chǎn)力也會(huì)持續(xù)關(guān)注本案的進(jìn)展情況。