# 商標(biāo)授權(quán)確權(quán)在商標(biāo)法律體系中的地位

# 商標(biāo)授權(quán)確權(quán)與其他商標(biāo)相關(guān)程序的關(guān)系

# 實(shí)務(wù)中行政確權(quán)程序與民事程序的關(guān)系

# 商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)則體系

# 商標(biāo)授權(quán)確權(quán)機(jī)構(gòu)

# 商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政程序特點(diǎn)

商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的特點(diǎn)，這是我本人從多年的實(shí)務(wù)當(dāng)中總結(jié)的幾個(gè)方面的關(guān)于整個(gè)程序的一些感受，主要是有這樣幾個(gè)方面，一是這個(gè)程序設(shè)置上是雜，二是案件數(shù)量多，三是案件審理難度大，四是發(fā)展變化快。

# 雜：涉及因素多，程序較為復(fù)雜

具體的理解這幾個(gè)方面，“雜”體現(xiàn)在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中的涉及因素多，程序復(fù)雜。

相較于其他幾種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，商標(biāo)權(quán)的確權(quán)程序確實(shí)是最為復(fù)雜的。這與商標(biāo)權(quán)的取得是有關(guān)聯(lián)的，在商標(biāo)局審查初步審定之后，后面還會(huì)有異議程序，在商標(biāo)注冊(cè)之后不僅有無(wú)效，還有因?yàn)樯虡?biāo)使用各種原因所導(dǎo)致的撤銷。在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中，會(huì)涉及到在先權(quán)利，在先權(quán)利不限于商標(biāo)權(quán)，還有其他的合法的在先權(quán)利。另外還涉及到對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)也要提供一定程度的保護(hù)。在整個(gè)確權(quán)中還要涉及到誠(chéng)實(shí)信用原則的問(wèn)題，對(duì)一些違反誠(chéng)信的情況也是要通過(guò)授權(quán)確權(quán)程序去進(jìn)行規(guī)制。

這里舉一個(gè)例子說(shuō)明整個(gè)程序的復(fù)雜性。2016年一自媒體公眾號(hào)發(fā)布了一條消息，講了一件叫“黑彩”商標(biāo)歷時(shí)18年終于初審公告了。該商標(biāo)是1998年1月份申請(qǐng)注冊(cè)的，2016年終于發(fā)了初審公告。單單從時(shí)間上看，確實(shí)這個(gè)商標(biāo)是經(jīng)歷了18年，其實(shí)在程序上該商標(biāo)并非是最復(fù)雜的，因?yàn)樵摪缸泳蜕婕暗搅艘患C商標(biāo)，由于引證商標(biāo)確權(quán)程序比較復(fù)雜，導(dǎo)致申請(qǐng)商標(biāo)最終獲得初步審定是經(jīng)歷了18年的時(shí)間。

對(duì)該案件進(jìn)行了一個(gè)梳理，整個(gè)18年的時(shí)間分配其中有7年多的時(shí)間是在人民法院，10年的時(shí)間是在商評(píng)委。在商評(píng)委的時(shí)間又有8年是處于中止，處于中止時(shí)間段實(shí)際上是在等候引證商標(biāo)確權(quán)，而引證商標(biāo)是在該案件中耗時(shí)17年4個(gè)月，導(dǎo)致整個(gè)申請(qǐng)商標(biāo)的初步審定耗時(shí)較長(zhǎng)。

從時(shí)間上講，這是一個(gè)極端的個(gè)案，但從程序上來(lái)講并非最復(fù)雜的，只是涉及到了一件引證商標(biāo)，但是由于引證商標(biāo)的訴訟過(guò)程比較曲折，造成了整個(gè)商標(biāo)審查過(guò)程就特別的漫長(zhǎng)。這也說(shuō)明了商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的程序，因?yàn)檫@個(gè)程序設(shè)置的問(wèn)題，確實(shí)中間會(huì)發(fā)生商標(biāo)套商標(biāo)，甚至還有其他的各種不確定的情況，導(dǎo)致整個(gè)授權(quán)確權(quán)過(guò)程會(huì)比較漫長(zhǎng)。

# 多：案件數(shù)量大，公平與效率存在一定“張力”

從數(shù)量上去分析的話，從2011年到2020年商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)量相差7倍。商標(biāo)評(píng)審的案件數(shù)量增長(zhǎng)5倍，法院訴訟量直逼10倍。當(dāng)然，法院訴訟量的擴(kuò)張看起來(lái)擴(kuò)張的比例會(huì)大一點(diǎn)，原因不在于起訴率有大的變化，因?yàn)槎嗄杲y(tǒng)計(jì)下來(lái)商標(biāo)評(píng)審案件的訴訟起訴比例其實(shí)是基本比較恒定的，大概在4%——5%之間，其中一審案件數(shù)量保持這樣一個(gè)比例，二審案件量和再審案件量會(huì)有一個(gè)比較大的增長(zhǎng)。

在這種情況下，實(shí)際上商標(biāo)注冊(cè)機(jī)構(gòu)也好、法院也好，雖然隨著實(shí)際情況做了些變化，包括設(shè)立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，但是法官及審查人員的數(shù)量沒(méi)有達(dá)到等比例的增長(zhǎng)，所以案多人少的矛盾還是特別突出的，而且是越來(lái)越突出。在這種情況下，要追求又快又好，其實(shí)是非常困難的?？梢钥吹矫恳粋€(gè)程序都在采取一些提高效率的做法，包括目前法院也實(shí)行繁簡(jiǎn)分流、在行政案件當(dāng)中引入訴前調(diào)解等，這些都是在現(xiàn)有的條件下化解矛盾的一些有益的嘗試。但是商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)量增長(zhǎng)的趨勢(shì)，可能暫時(shí)還是沒(méi)有辦法改變，在這種情況下案件和審理人員之間的矛盾情況應(yīng)該還會(huì)繼續(xù)存在。

# 難：不確定法律概念多、自由裁量余地大

第三個(gè)方面，表現(xiàn)在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的案件審理的難度比較大。原因就在于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)相關(guān)的這種不確定的法律概念較多，自由裁量的余地較大。如商標(biāo)授權(quán)確權(quán)條款當(dāng)中一些非常具有抽象性或者不確定性的概念，如商標(biāo)近似、商品類似、顯著性、不正當(dāng)手段、惡意、有一定影響等用語(yǔ)，其含義難以準(zhǔn)確界定。另外除了商標(biāo)法本身規(guī)定了諸多不確定法律概念外，法院通過(guò)司法解釋、司法政策性文件、判決創(chuàng)造了另外一些裁量性要件，如包容性發(fā)展、延伸性注冊(cè)、象征性使用等。各種因素疊加使得整個(gè)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)每一個(gè)環(huán)節(jié)，審理人員也好、法官也好，都有較大的自由裁量空間。此時(shí)，一方面審理或者審查人員有比較大的裁量余地；但是另一方面，使得標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，使案件做出一個(gè)更加合理合法的裁判，從法律適用、裁判說(shuō)理等角度，其實(shí)也提出了很多新的挑戰(zhàn)。

不確定概念的問(wèn)題，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟中，商標(biāo)近似、商品類似其實(shí)就是一個(gè)比較典型的裁量性的概念。當(dāng)然，商品類似問(wèn)題，因?yàn)榇蠹覍?duì)其性質(zhì)可能在認(rèn)識(shí)上會(huì)有一定的變化，裁量性現(xiàn)在看可能會(huì)越來(lái)越小，更趨向于向客觀標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化。有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2008年至2020年商評(píng)委的敗訴案件當(dāng)中商標(biāo)近似、商品類似敗訴的案件占所有敗訴案件的比例有一個(gè)變化過(guò)程。

從整個(gè)發(fā)展脈絡(luò)來(lái)看，商標(biāo)近似問(wèn)題敗訴的案件比例一直是比較大的。在商品類似問(wèn)題上，這個(gè)比例會(huì)有一個(gè)發(fā)展變化過(guò)程。在最早的時(shí)候，就是在2008年，甚至2008年之前，商品類似問(wèn)題上采取的是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，各個(gè)環(huán)節(jié)基本上還是以區(qū)分表作為主要依據(jù)，所以當(dāng)時(shí)商品類似問(wèn)題引起的敗訴不是太大問(wèn)題。但漸漸在實(shí)務(wù)中，法院對(duì)商品類似問(wèn)題轉(zhuǎn)而采取了主觀的標(biāo)準(zhǔn)，是以混淆為判斷依據(jù)。在這種情況下突破區(qū)分表的情況就比較普遍，2012年、2013年時(shí)，因?yàn)樯唐奉愃茊?wèn)題敗訴的比例就特別高。隨后比例從2017年開(kāi)始又出現(xiàn)了下降，原因就在于對(duì)這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)上發(fā)生了變化，對(duì)商品類似問(wèn)題又開(kāi)始往客觀方面回歸，所以整體的比例發(fā)生了變化。

其實(shí)從變化趨勢(shì)也可以看出，對(duì)這個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題采取一個(gè)主觀判斷的標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)由于判斷主體的個(gè)人因素可能比較重要，所以前前后后結(jié)論會(huì)出現(xiàn)變化，這種情況比較普遍，所以這個(gè)問(wèn)題上敗訴比例高也是可以理解的。

# 變：創(chuàng)新元素多，標(biāo)準(zhǔn)處于變化中

第四個(gè)方面表現(xiàn)在授權(quán)確權(quán)中的標(biāo)準(zhǔn)一直是在變化的。2019年商標(biāo)法關(guān)于授權(quán)確權(quán)的主要實(shí)體規(guī)定有多個(gè)，這些規(guī)定當(dāng)中除了第4條、第10條1款7項(xiàng)、13條、15條，在2013年、2019年兩次修法進(jìn)行了修改。其他的條款，從2001年的商標(biāo)法規(guī)定上來(lái)看，實(shí)際上是相同的。但是這些法條的含義和在實(shí)務(wù)當(dāng)中的適用標(biāo)準(zhǔn)，在二十年的時(shí)間里已經(jīng)悄悄發(fā)生了很大的變化。比如10條1款8項(xiàng)不良影響，不良影響在以前適用非常廣泛，原因在于從主管機(jī)關(guān)的角度，更傾向于把它作為一個(gè)兜底條款，所以它的范圍非常廣，適用非常多。但是目前，10條1款8項(xiàng)基本已經(jīng)回到了公序良俗這樣一個(gè)條款的定位，含義相對(duì)確定，整個(gè)外延變得更加有限了，所以這個(gè)條款的爭(zhēng)議就沒(méi)有那么大了。

關(guān)于第10條2款地名具有其他含義的問(wèn)題，審查標(biāo)準(zhǔn)地名具有其他含義，是指地名除了地名之外的含義，還有其他明顯的，比較公認(rèn)的含義，或者字典含義。但是目前的審查標(biāo)準(zhǔn)包括法院的一些司法解釋，對(duì)地名具有其他含義實(shí)際上是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出原主管機(jī)關(guān)所理解的其他含義的范圍，包括地名中加入了其他的因素，導(dǎo)致整體地名具有了其他含義，也包括了地名經(jīng)過(guò)使用之后獲得的第二含義。其實(shí)這種的其他含義跟行政主管機(jī)關(guān)理解的其他含義是非常不同的。

關(guān)于13條馳名商標(biāo)保護(hù)中“誤導(dǎo)公眾”的含義，這一點(diǎn)在2015年版的商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)中，指跨類混淆。但是目前，無(wú)論行政機(jī)關(guān)也好、司法機(jī)關(guān)也好，普遍是接受“淡化”這樣的標(biāo)準(zhǔn)，所以誤導(dǎo)公眾是包含淡化在內(nèi)的。關(guān)于第15條1款所說(shuō)的代理人有一個(gè)變化過(guò)程，關(guān)于第16條地理標(biāo)志集體商標(biāo)證明商標(biāo)與普通商標(biāo)的比對(duì)，2013年北京高院的審理指南曾經(jīng)做出過(guò)不同的規(guī)定，當(dāng)然，2019年，這個(gè)規(guī)定又開(kāi)始往回收。第30條的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，包括現(xiàn)在大家普遍認(rèn)同混淆標(biāo)準(zhǔn)在30條適用當(dāng)中的一個(gè)根本性地位，還有共同協(xié)議的問(wèn)題。32條關(guān)于在先權(quán)利的范圍，通過(guò)司法解釋已經(jīng)把在先權(quán)利擴(kuò)展到法律保護(hù)權(quán)益的范圍。

除此之外，涉及到著作權(quán)的一些具體問(wèn)題、商品化權(quán)益等，這些都有變化；32條后半段一定影響和不正當(dāng)手段的關(guān)系，這二者是兩個(gè)獨(dú)立的要件還是其中一個(gè)要件被另一個(gè)要件吸收了的問(wèn)題；第44條1款其他不正當(dāng)手段，是作為程序原則的兜底條款，還是像現(xiàn)在普遍把它認(rèn)定為一個(gè)擾亂注冊(cè)秩序的行為；關(guān)于第49條商標(biāo)使用的認(rèn)定問(wèn)題等。關(guān)于上述這些授權(quán)確權(quán)的條款，在法律規(guī)定的字面表述沒(méi)有任何變化的情況下，實(shí)際適用的標(biāo)準(zhǔn)好多都已經(jīng)發(fā)生了變化。

再來(lái)看商標(biāo)審查審理的基本原則。這個(gè)基本原則也是這次商標(biāo)審查審理標(biāo)準(zhǔn)修訂新增加的一些內(nèi)容。

# 主要授權(quán)確權(quán)條款分類

如理解基本原則，首先來(lái)看主要的授權(quán)確權(quán)條款的分類，因?yàn)槭跈?quán)確權(quán)條款性質(zhì)不同，所保護(hù)的法益是不一樣的，在具體適用上也是有所區(qū)別的。我國(guó)實(shí)行的是全面審查，相對(duì)于只審查絕對(duì)理由而言，全面審查既審查絕對(duì)理由，也審查相對(duì)理由。絕對(duì)理由是包括了商標(biāo)合法性、顯著性、功能性方面的審查，相對(duì)理由既包括在先的商標(biāo)權(quán)利，也包括其他的在先權(quán)利。對(duì)涉及到商標(biāo)合法性問(wèn)題，這種標(biāo)識(shí)是禁止使用的，而對(duì)于其他的一些違反禁注條款的，只有一個(gè)禁止注冊(cè)的效果，法律上并不禁止這種標(biāo)識(shí)的使用。

涉及到絕對(duì)理由和相對(duì)理由的條款，由于背后的利益不同，絕對(duì)理由涉及到公共秩序和公共利益，所以該條款無(wú)論是在異議程序中，還是在無(wú)效程序中，對(duì)其保護(hù)力度是比較大的。對(duì)于這種條款提出異議和無(wú)效宣告的主體是沒(méi)有限制的，而且在商標(biāo)注冊(cè)之后商標(biāo)局也可以依據(jù)上述條款主動(dòng)宣告商標(biāo)無(wú)效。在已經(jīng)注冊(cè)的情況下，涉及到上述條款提出無(wú)效的也不受五年期間的限制，這充分體現(xiàn)了對(duì)絕對(duì)理由和相對(duì)理由條款，對(duì)其背后的利益所保護(hù)的力度還是不一樣的。

# 商標(biāo)審查審理標(biāo)準(zhǔn)

審查審理標(biāo)準(zhǔn)最早由2005年商標(biāo)局、商評(píng)委共同對(duì)外發(fā)布，2017年進(jìn)行了一次修訂，目前正在進(jìn)行新一輪的修訂。除了正式的商標(biāo)審查審理標(biāo)準(zhǔn)之外，還有一些與法律適用相關(guān)的個(gè)別問(wèn)題，還有一些單獨(dú)的標(biāo)準(zhǔn)外的規(guī)定。如說(shuō)關(guān)于區(qū)域品牌，關(guān)于商標(biāo)第四條，都會(huì)有一些沒(méi)有體現(xiàn)在標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中的規(guī)定。審查審理標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是對(duì)這相關(guān)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)條款的解釋。其作用就是克服法律規(guī)定的原則性，實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法的基本的立法宗旨，另外是要保證執(zhí)法司法尺度的一致性，實(shí)現(xiàn)與商標(biāo)授權(quán)確權(quán)相關(guān)的行政機(jī)關(guān)、法院，還有中介機(jī)構(gòu)等不同的主體之間的良性互動(dòng)。

從效力上看，審查審理標(biāo)準(zhǔn)不是規(guī)章，也不屬于規(guī)范性文件。但是由于該“標(biāo)準(zhǔn)”在實(shí)務(wù)當(dāng)中被不同的主體所共同的使用，并且被大家普遍認(rèn)可，實(shí)際上已經(jīng)起到了一種習(xí)慣法的作用，可以看作是一種軟法。審查審理標(biāo)準(zhǔn)適用的范圍包括了商標(biāo)授權(quán)確權(quán)有關(guān)的案件，包括了商標(biāo)的審理審查、相關(guān)復(fù)審，還有撤銷、無(wú)效等。

# 商標(biāo)審查審理的基本原則--審查審理標(biāo)準(zhǔn)（征求意見(jiàn)稿）

此次在審查審理標(biāo)準(zhǔn)的征求意見(jiàn)稿當(dāng)中提出了一些基本原則，這些基本原則，如誠(chéng)實(shí)信用原則，是商標(biāo)法本身就做了明確規(guī)定的。另外一些原則，是對(duì)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的一些規(guī)律做的總結(jié)。審查審理標(biāo)準(zhǔn)所解釋的誠(chéng)實(shí)信用原則，實(shí)際上是從一種廣義的角度來(lái)說(shuō)的，不僅包括了商標(biāo)注冊(cè)人、使用人和其他主體之間處理關(guān)系時(shí)候所遵循的原則，也將公序良俗納入這一原則中。

以注冊(cè)為主、以使用為補(bǔ)充的原則，將其上升為一項(xiàng)原則體現(xiàn)了對(duì)使用要素的重視。使用在確權(quán)條款適用的過(guò)程中，可以作為一種法律的要件，在具體案件中也是可以作為一種案件事實(shí)，在實(shí)務(wù)中使用的權(quán)重實(shí)際上是越來(lái)越重要。保護(hù)合法的在先權(quán)利原則，就是處理商標(biāo)權(quán)和其他權(quán)利之間的一項(xiàng)基本原則，實(shí)際上體現(xiàn)了一種“先來(lái)后到”的最樸實(shí)的秩序原則。

標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行一致與個(gè)案審查原則，從事實(shí)務(wù)的從業(yè)者對(duì)該原則又愛(ài)又恨。因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)執(zhí)行一致是一個(gè)理想的原則，個(gè)案審查又是實(shí)務(wù)中適用非常普遍的原則，這方面體現(xiàn)了商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的不同的追求，要求相同的情況相同處理，不同情況不同處理。但實(shí)際上標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行一致，作為一種理想狀態(tài)，在實(shí)務(wù)中適用的這種情景是非常少的，只有個(gè)別案件因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)執(zhí)行一致的問(wèn)題，判決商評(píng)委敗訴。個(gè)案審查的原因在于商標(biāo)審查過(guò)程中考量的因素確實(shí)比較復(fù)雜，而且商標(biāo)的狀態(tài)是處在變化過(guò)程中的，所以要做到前后程序或者說(shuō)相同商標(biāo)，能夠達(dá)到完全相同的處理后果，應(yīng)該是不容易的。

防止權(quán)利濫用原則更多體現(xiàn)在權(quán)利獲取之后、使用過(guò)程中應(yīng)該遵守的一些基本規(guī)則。在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)過(guò)程，防止權(quán)利濫用保證了商標(biāo)注冊(cè)是為了使用這一個(gè)基本目的，商標(biāo)是為了標(biāo)志商品或服務(wù)的出處，而不是用來(lái)囤積牟利。從事這種行為，實(shí)際上是對(duì)權(quán)利的一個(gè)濫用。

另外，在授權(quán)確權(quán)程序中，能夠體現(xiàn)權(quán)利濫用的另外一個(gè)環(huán)節(jié)就是在異議環(huán)節(jié)，其實(shí)如果說(shuō)從制止惡意異議的角度，對(duì)一些異議理由或者主體去加強(qiáng)審查，可以阻止一些濫用異議程序去妨礙他人商標(biāo)注冊(cè)的情況。

目前的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的駁回率（包括部分駁回）基本是在40%——50%，駁回復(fù)審的初步審定率是25%左右，這也是統(tǒng)計(jì)了商評(píng)委發(fā)布的一些數(shù)據(jù)，在這個(gè)基礎(chǔ)上得出的一個(gè)統(tǒng)計(jì)。商標(biāo)異議成立率是50%，這個(gè)比例明顯的是一直在提升。在2013年商標(biāo)法第三次修改的時(shí)候，異議成立率是20%。經(jīng)過(guò)多年發(fā)展，異議成立率有顯著的上升。不予注冊(cè)復(fù)審核準(zhǔn)率，是在商標(biāo)局做出的不予注冊(cè)決定的基礎(chǔ)上提出復(fù)審的，只有少部分在商標(biāo)評(píng)審程序中核準(zhǔn)注冊(cè)，表明兩個(gè)程序標(biāo)準(zhǔn)在統(tǒng)一。商標(biāo)無(wú)效宣告維持注冊(cè)率是（注冊(cè)商標(biāo)總量的）26%——33%，商標(biāo)撤銷維持注冊(cè)率統(tǒng)計(jì)在商標(biāo)局的撤銷環(huán)節(jié)當(dāng)中，大部分都是三年不使用商標(biāo)的案件類型（30%）。對(duì)商標(biāo)局的撤銷決定不服申請(qǐng)復(fù)審，到撤審環(huán)節(jié)維持決定的比例是15%——28%。

觀察這些數(shù)據(jù)可以得出一個(gè)結(jié)論，目前的商標(biāo)獲得注冊(cè)和維持注冊(cè)的難度整體是加大了，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)會(huì)有一小半可能會(huì)被駁回。在進(jìn)入無(wú)效和撤銷程序當(dāng)中，能夠獲得維持的比例基本上在30%以下，總體上看商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)和維持注冊(cè)難度增加。

另外，從復(fù)審角度來(lái)看，復(fù)審成立的比例其實(shí)是下降了，包括駁回復(fù)審。現(xiàn)在，駁回復(fù)審中初步審定率25%是一個(gè)比較低的數(shù)字，其中有一部分原因是因?yàn)楝F(xiàn)在在駁回復(fù)審當(dāng)中，就是對(duì)引證商標(biāo)處于狀態(tài)不明的情況，中止審理的比例降低了；另一方面是推測(cè)的原因，是否存在機(jī)構(gòu)改革之后商標(biāo)審查的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步統(tǒng)一的因素，使得駁回的商標(biāo)在復(fù)審程序中獲得支持的比例也在下降。

另外，因?yàn)楝F(xiàn)在的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)沒(méi)有辦法反映像無(wú)效宣告的案件當(dāng)中有哪些是絕對(duì)理由，或者是因?yàn)樵谙鹊囊C商標(biāo)最后被宣告無(wú)效的。如果說(shuō)能有這方面的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，其實(shí)還可以對(duì)商標(biāo)確權(quán)的整體質(zhì)量做出一個(gè)評(píng)判。因?yàn)檫@些絕對(duì)理由和在先的商標(biāo)，在審查環(huán)節(jié)中都是要主動(dòng)審查的，如果因?yàn)檫@些理由在后續(xù)又被無(wú)效了，那說(shuō)明前端的程序還有要改進(jìn)的余地。通過(guò)這種數(shù)據(jù)，我們一方面可以對(duì)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)整體的運(yùn)行做一個(gè)判斷；另一方面，其實(shí)也可以反映整個(gè)授權(quán)確權(quán)流程的質(zhì)量。

# 從商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序的功能理解審理標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于商標(biāo)審查審理標(biāo)準(zhǔn)的解讀路徑，在相關(guān)法律規(guī)定中存在不同的理解，同時(shí)在具體個(gè)案中也存在不同的處理方法之際，這時(shí)候會(huì)有一些考量因素，要納入進(jìn)來(lái)。確立這樣一個(gè)前提，無(wú)論對(duì)理解法律也好，或者說(shuō)對(duì)處理案件也好，會(huì)有一定的輔助的作用。

首先要從商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序的功能去理解審理標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)法第一條講加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)。這些立法目的，所要維護(hù)的利益，所要保障的秩序，其實(shí)在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中大部分都有所體現(xiàn)。這個(gè)程序首先是要保護(hù)權(quán)利人的利益，權(quán)利人主要包括商標(biāo)權(quán)人?，F(xiàn)在的商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該說(shuō)是非常高的，商標(biāo)法上的一些具體制度設(shè)計(jì)，都體現(xiàn)了商標(biāo)權(quán)擴(kuò)張的趨勢(shì)。

除此之外，商標(biāo)法也保護(hù)其他的在先權(quán)利人，其他在先權(quán)利人的利益，則通過(guò)未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)、包括對(duì)權(quán)利沖突的解決等途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)。保障消費(fèi)者的利益也是商標(biāo)法所明確列舉的立法目的。消費(fèi)者的利益在商標(biāo)法上主要表現(xiàn)在避免消費(fèi)者誤認(rèn)，這種誤認(rèn)可能有不同的面向，包括避免消費(fèi)者對(duì)商品本身性質(zhì)的誤認(rèn)，如商標(biāo)法第十條第一款第七項(xiàng)的規(guī)定，也表現(xiàn)在避免消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源的誤認(rèn)。

消費(fèi)者的利益雖然重要，但是在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的程序中，消費(fèi)者是沒(méi)有辦法參與其中，消費(fèi)者利益的保障，還是審查人員通過(guò)行政審查、或者法官司法審查進(jìn)行考量，這種利益的保障主要通過(guò)主管機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

第三就是維護(hù)社會(huì)的公共秩序和公共利益。這一點(diǎn)雖然在具體法條中沒(méi)有明確規(guī)定，但其是始終是存在的。在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)中，公共秩序和公共利益是優(yōu)先考量的一個(gè)因素。

第四，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，通過(guò)商標(biāo)確權(quán)劃定市場(chǎng)主體之間的權(quán)利邊界和行為邊界，維護(hù)市場(chǎng)正常運(yùn)行。

可以看出，在整個(gè)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中涉及到了不同的利益，此時(shí)就會(huì)出現(xiàn)利益衡量的問(wèn)題。因?yàn)榛蛱焐l(fā)生沖突的，或利益原則一致，如商標(biāo)權(quán)利人和消費(fèi)者利益，理論上是應(yīng)該一致的，但是很多情況下這些利益之間又會(huì)發(fā)生沖突，此時(shí)就會(huì)有一個(gè)利益之間的價(jià)值衡量的問(wèn)題，如公共利益和在先權(quán)利人利益發(fā)生沖突的時(shí)候的取舍。

北京市高級(jí)人民法院判決的“微信”商標(biāo)案，便體現(xiàn)了利益衡量的問(wèn)題。“微信”商標(biāo)實(shí)際上早在微信產(chǎn)品上市之前進(jìn)行了申請(qǐng)注冊(cè)，后來(lái)被提出了異議，商標(biāo)局和商評(píng)委包括一審法院都是以商標(biāo)法十條一款八項(xiàng)的“不良影響”為理由，不予商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)的。原因在于騰訊推出微信之后迅速發(fā)展，而且形成了非常龐大的用戶群體，此時(shí)為了避免部分消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，需要對(duì)在后使用的騰訊公司的微信商標(biāo)給予保護(hù)。北京市高級(jí)人民法院當(dāng)時(shí)適用的是顯著性條款，認(rèn)為微信使用在指定服務(wù)上，不能起到區(qū)分服務(wù)來(lái)源的作用。

關(guān)于權(quán)利人利益和消費(fèi)者利益發(fā)生沖突，比較典型的解決辦法是簽署共同協(xié)議。此種問(wèn)題主管部門的態(tài)度是有轉(zhuǎn)變的。最早是完全不認(rèn)同共同協(xié)議，原因在于即使共同協(xié)議存在，還是會(huì)可能導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，此時(shí)應(yīng)優(yōu)先考慮消費(fèi)者的利益。但目前，主管部門的態(tài)度是有條件接受共同協(xié)議，尤其是法院，這也是基于權(quán)利人利益和消費(fèi)者權(quán)利間的利益衡量。

商標(biāo)確權(quán)中也需要協(xié)調(diào)不同權(quán)利人之間的利益，并確定優(yōu)先級(jí)別。2010年，最高人民法院發(fā)布的司法指導(dǎo)性文件《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第一條就涉及到處理不同權(quán)利人之間利益考量的問(wèn)題。該條意見(jiàn)區(qū)分了不同情況，對(duì)于沒(méi)有經(jīng)過(guò)大量使用的商標(biāo)，在審查的時(shí)候要從嚴(yán)審查，優(yōu)先保護(hù)在先權(quán)利人的利益。此舉其實(shí)是將在先權(quán)利人和消費(fèi)者的利益放到優(yōu)先考量的位置。對(duì)于經(jīng)過(guò)了一定市場(chǎng)使用的標(biāo)識(shí)，則考慮到消費(fèi)者能否區(qū)分的市場(chǎng)實(shí)際情況，對(duì)在后商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人的利益有所傾斜，對(duì)在先權(quán)利人的利益做了一定的限制。這也表現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)在不同的情況下，對(duì)不同的利益衡量之后所做出的選擇。

# 與國(guó)際公約的解釋保持一致

其次，在解釋和適用法律時(shí)候，有時(shí)要考慮與國(guó)際公約的內(nèi)涵保持一致。商標(biāo)與貿(mào)易是關(guān)系非常密切的一類知識(shí)產(chǎn)權(quán)，現(xiàn)有的國(guó)內(nèi)法中的不少具體規(guī)則也是來(lái)源于國(guó)際公約。與商標(biāo)相關(guān)的國(guó)際公約包括《巴黎公約》和TRIPS協(xié)議等，都在這些方面有體現(xiàn)。大家都熟悉的頭包西靈案，最高人民法院在解釋第十五條含義的時(shí)候，就回溯到了巴黎公約第六條之七的規(guī)定，以及相關(guān)權(quán)威人士的解釋，將代理人的范圍從商標(biāo)代理人、民法上的代理人擴(kuò)充到具有經(jīng)銷關(guān)系的代理人。這種解釋是符合巴黎公約對(duì)第六條第七項(xiàng)規(guī)定的目的，即維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用原則的一個(gè)條款。

# 與其他相關(guān)法律規(guī)定應(yīng)該協(xié)調(diào)

商標(biāo)法的運(yùn)行離不開(kāi)與其他一些相關(guān)法律規(guī)定的協(xié)調(diào)。最高人民法院關(guān)于喬丹姓名權(quán)保護(hù)的判決，其實(shí)就體現(xiàn)上述問(wèn)題。在該判決中，首先是援引了當(dāng)時(shí)侵權(quán)責(zé)任法和《民法通則》，通過(guò)這樣一個(gè)法律規(guī)定把民事權(quán)利做了一個(gè)擴(kuò)充的解釋，就包括民事權(quán)益。關(guān)于姓名權(quán)保護(hù)的重點(diǎn)，實(shí)際上是對(duì)姓名當(dāng)中經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，援引了廣告法關(guān)于廣告代言人的規(guī)定。關(guān)于姓名權(quán)保護(hù)的條件，姓名應(yīng)具有一定知名度這些條件，又來(lái)源于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，以及相關(guān)司法解釋關(guān)于姓名的界定。從該案可以看出，商標(biāo)法不是在孤立的運(yùn)行，商標(biāo)權(quán)作為一種民事權(quán)利，與其他相關(guān)的法律是有協(xié)調(diào)適用的問(wèn)題。

# 在商標(biāo)法內(nèi)宜進(jìn)行體系化的解釋

第四個(gè)方面，對(duì)于商標(biāo)的審查審理，應(yīng)該在商標(biāo)法體系之內(nèi)，做一個(gè)體系化的解釋。我國(guó)實(shí)行的是商標(biāo)權(quán)注冊(cè)取得制度，在政策取向和法律規(guī)定上體現(xiàn)了對(duì)注冊(cè)優(yōu)先保護(hù)的原則。對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，根據(jù)商標(biāo)知名度的不同，表現(xiàn)在對(duì)一般的商標(biāo)保護(hù)，其禁用權(quán)就限于相同類似商品上的相同近似商標(biāo)。而對(duì)馳名商標(biāo)提供了高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，就是第十三條第三款所說(shuō)的誤導(dǎo)公眾，在一定條件下可以提供反淡化保護(hù)到不相同、不類似商品上。

在這種政策導(dǎo)向的支配下，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)要強(qiáng)于對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，所以商標(biāo)法所規(guī)定的幾種未注冊(cè)商標(biāo)，包括商標(biāo)法第十五條第二款“在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)”、商標(biāo)法第三十二條“未注冊(cè)有一定影響的商標(biāo)”，商標(biāo)法第十三條第二款“未注冊(cè)的馳名商標(biāo)”等，對(duì)這些商標(biāo)的保護(hù)，即使是達(dá)到馳名商標(biāo)的程度，也不會(huì)高于對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。當(dāng)然這種規(guī)定的合理性可以進(jìn)一步討論，但是這種規(guī)定本身還是基于商標(biāo)注冊(cè)取得制的立法政策做出的，所以在這種情況下對(duì)相關(guān)條款的理解和適用的時(shí)候一定要符合體系。

# 與政策導(dǎo)向保持一致