商標(biāo)標(biāo)識只有用于商品、服務(wù)或廣告宣傳、展覽等商業(yè)活動中，商標(biāo)識別來源的基本功能才能得以發(fā)揮。在實踐中，商標(biāo)標(biāo)識主要通過下列形式使用在商業(yè)活動中：

一是商標(biāo)直接標(biāo)注于商品或服務(wù)場所。具體使用方式有4種：其一，采取直接貼附、刻印等方式將商標(biāo)附著在商品或其包裝、容器上；其二，商標(biāo)直接標(biāo)注于服務(wù)場所；其三，使用在商品或服務(wù)附加的標(biāo)簽、產(chǎn)品手冊、使用說明書、價目表及其他與商品或服務(wù)相關(guān)的物品上；其四，使用在銷售或服務(wù)合同、票據(jù)、維修維護單等與商品銷售或服務(wù)有關(guān)的交易文書上。例如，在第25類“衣服”商品上，商標(biāo)通常貼附在商品或商品包裝、吊牌上；在第43類“餐館”等服務(wù)中，商標(biāo)通常使用在服務(wù)場所的店外招牌、店內(nèi)裝飾、員工服裝和物品上。

二是商標(biāo)間接使用于廣告宣傳、展覽等商業(yè)活動。隨著商標(biāo)意識的普及，越來越多的經(jīng)營者通過電視、互聯(lián)網(wǎng)等媒體宣傳自己的商標(biāo)，或在公開發(fā)行的出版物上，如時尚雜志刊登廣告，或在展覽會上提供印有商標(biāo)的宣傳廣告品、展示標(biāo)注商標(biāo)的商品等。

三是“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境下商標(biāo)使用的新形式。伴隨著電子商務(wù)的發(fā)展，如今營銷模式也有了新的變化。經(jīng)營者在企業(yè)官網(wǎng)或1688等網(wǎng)站、微信公眾號等即時通訊工具、抖音等社交網(wǎng)絡(luò)平臺、手機APP等應(yīng)用程序、二維碼等載體上使用商標(biāo)用于宣傳推廣商品或服務(wù)；或者設(shè)置網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞，用于指示產(chǎn)品銷售平臺、合作推廣方等。這種使用方式雖然不是商標(biāo)與商品或服務(wù)的直接結(jié)合，但使用人意圖建立商標(biāo)與商品或服務(wù)的某種聯(lián)系，也能實現(xiàn)其商標(biāo)的識別功能。

司法實踐中，判斷被訴標(biāo)識是否為商標(biāo)使用，應(yīng)當(dāng)綜合考慮使用人的主觀意圖、使用方式、行業(yè)慣例、相關(guān)公眾的認知等因素。

首先，從客觀使用方式來審查被訴標(biāo)識是否突出使用。應(yīng)遵循整體觀察為主、局部比較為輔的比對原則，結(jié)合標(biāo)識的使用位置、標(biāo)識大小、使用顏色、使用環(huán)境及有無其他參照標(biāo)識等因素來綜合認定。例如，標(biāo)識標(biāo)注于商品及包裝或服務(wù)場所的顯眼位置，標(biāo)識的字體進行加大加粗，標(biāo)識的顏色與該標(biāo)識的背景形成反差，沒有標(biāo)注或不規(guī)范標(biāo)注、不顯著標(biāo)注自己的商標(biāo)、企業(yè)名稱信息等，均構(gòu)成對被訴標(biāo)識的突出使用。值得注意的是，如果被訴標(biāo)識僅是偶爾使用，相關(guān)公眾難以將這些商品或服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆，就不能認定為突出使用。

對如何理解“突出使用”，司法實踐中存在不同的觀點。如在2018年第12期最高人民法院公報案例“慶豐包子鋪”案中，一審、二審法院均認為被告并未突出使用“慶豐”商標(biāo)標(biāo)識。而最高人民法院再審認為，被告在其公司網(wǎng)站上開設(shè)“走進慶豐”“慶豐文化”等多個欄目，在經(jīng)營場所掛出“慶豐餐飲全體員工歡迎您”的橫幅，屬于對“慶豐”商標(biāo)標(biāo)識的突出使用，其行為構(gòu)成商標(biāo)性使用。

其次，從使用人的主觀意圖來判斷其是否具有將被訴標(biāo)識作為識別來源的意圖?！渡虡?biāo)法》主要禁止行為人擅自對他人商標(biāo)商譽攀附的主觀故意，規(guī)制的結(jié)果側(cè)重于混淆的可能。因此，商標(biāo)使用的主觀意圖，主要考慮使用人是否有意將該商標(biāo)用于混淆商標(biāo)權(quán)人與自己的商品或服務(wù)。如果使用人并沒有使用他人商標(biāo)以期混淆相關(guān)公眾的意圖，那么，該使用行為就難以認定為商標(biāo)侵權(quán)行為。

被訴侵權(quán)人是否具有使用他人商標(biāo)的主觀意圖，并不需要當(dāng)事人舉證證明，事實上也難以舉證。但是，可以從被訴標(biāo)識的客觀使用方式來判斷。被訴標(biāo)識如果被突出使用，或是構(gòu)成標(biāo)識顯著識別部分進行使用，這種使用方式容易讓相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，就應(yīng)推定使用人有主觀使用意圖。如在最高人民法院第30號指導(dǎo)性案例“小拇指”案中，被告作為汽車維修相關(guān)市場的經(jīng)營者，對原告及其商標(biāo)等經(jīng)營資源應(yīng)當(dāng)知曉，卻在從事汽車維修及通過網(wǎng)站進行招商加盟過程中，多處使用涉案商標(biāo)標(biāo)識，且存在單獨或突出使用涉案商標(biāo)標(biāo)識的情形，主觀上具有搭便車及攀附他人商譽的意圖。因此，該使用行為屬于商標(biāo)使用。

最后，是否屬于商標(biāo)使用還應(yīng)考慮相關(guān)公眾的認知。在商業(yè)活動中，相關(guān)公眾看到某個商標(biāo)標(biāo)識可能會識別該標(biāo)識所代表的商品或服務(wù)來源。商標(biāo)只有獲得相關(guān)公眾更強、更佳的認可，才能獲得更高的商譽和更好的經(jīng)濟利益。依據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，相關(guān)公眾是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。司法實踐中，被訴標(biāo)識的使用使相關(guān)公眾客觀上對該標(biāo)識產(chǎn)生或可能產(chǎn)生來源識別的認知，被訴行為便構(gòu)成商標(biāo)使用，而無需考察使用人是否具有將被訴標(biāo)識用作商標(biāo)的主觀意圖。

無論被訴標(biāo)識是直接貼附于商品或服務(wù)場所，還是以廣告宣傳等間接方式使用，只要其使用方式能使相關(guān)公眾產(chǎn)生或可能產(chǎn)生來源識別的認知效果，都可能構(gòu)成商標(biāo)使用。此時，原告只需證明被告的行為使用了被訴標(biāo)識。被告可以抗辯該被訴標(biāo)識的使用構(gòu)成正當(dāng)使用，或者辯稱被訴標(biāo)識的使用不會導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生識別來源的效果。人民法院則應(yīng)綜合被訴侵權(quán)行為，以相關(guān)公眾的認知為標(biāo)準(zhǔn)來判定被訴行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用。

判斷被訴標(biāo)識的使用方式是否容易引起相關(guān)公眾認知時，還應(yīng)考慮相關(guān)公眾的認知能力和認知環(huán)境。相關(guān)公眾的性別、年齡、生活經(jīng)歷、知識背景、經(jīng)濟條件等因素都會影響他們對商標(biāo)的認知能力。例如，男性和女性消費者對汽車品牌或化妝品品牌的認知可能不同，經(jīng)濟條件不同的相關(guān)公眾對奢侈品牌的認知也可能不同。另外，相關(guān)公眾在不同的消費環(huán)境下對商標(biāo)也會產(chǎn)生不同的認知。如在超市購物，公眾會通過商標(biāo)和商品的包裝獲取商品的信息；而在網(wǎng)上購物，可能更關(guān)注商品的文字描述、銷售記錄及用戶評價等信息。

商標(biāo)本質(zhì)上是一個符號，包括商標(biāo)標(biāo)識、商標(biāo)來源和商譽及商標(biāo)所附的商品或服務(wù)三個要素。而商標(biāo)標(biāo)識本身即為依據(jù)《商標(biāo)法》第八條規(guī)定的構(gòu)成商標(biāo)的文字、圖形等要素及要素的組合?！渡虡?biāo)法》主要保護的是蘊含在商標(biāo)標(biāo)識之上的來源識別功能和商譽。某一標(biāo)識在成功注冊商標(biāo)后，注冊商標(biāo)的權(quán)利保護范圍僅限于禁止他人將商標(biāo)用于標(biāo)識商品或服務(wù)來源，但不能禁止他人對商標(biāo)標(biāo)識的正當(dāng)或合理使用。

商標(biāo)標(biāo)識的正當(dāng)或合理使用，是指經(jīng)營者為了描述自己商品或服務(wù)的特征、功能等，或者指示自己商品或服務(wù)的來源，可以對他人注冊商標(biāo)或注冊商標(biāo)的構(gòu)成要素進行使用。使用人雖然使用了他人的商標(biāo)標(biāo)識，但僅是對自己商品或服務(wù)的特征或來源等進行客觀描述或說明，并不是用來標(biāo)識該商標(biāo)所指代的商品或服務(wù)的特定來源。因此，本質(zhì)上不是對他人注冊商標(biāo)的使用，也就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。當(dāng)然，被告抗辯其對他人商標(biāo)的使用屬于正當(dāng)或合理使用，對此應(yīng)當(dāng)進行舉證。

商標(biāo)標(biāo)識的正當(dāng)或合理使用包括以下兩種情形：一是描述性使用，即經(jīng)營者使用他人商標(biāo)標(biāo)識對自己經(jīng)營的商品、服務(wù)進行客觀描述。這是一種正當(dāng)使用他人商標(biāo)標(biāo)識的行為，不屬于商標(biāo)使用。依照《商標(biāo)法》第五十九條的規(guī)定，如果他人已注冊的商標(biāo)由本商品的通用名稱、圖形、型號，或者表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量等特點，或者含有的地名等描述性的普通詞匯構(gòu)成，他人可以正當(dāng)使用。本來依照《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定，上述描述性普通詞匯因為缺乏顯著性而不得注冊為商標(biāo)。但在實踐中，上述描述性普通詞匯因多種原因被成功注冊為商標(biāo)，其中一個主要原因是這些描述性的普通詞匯經(jīng)過長期使用而獲得了“第二含義”。而該普通詞匯的本來含義，即“第一含義”，仍保留在公有領(lǐng)域，供公眾自由使用。他人為描述其商品或服務(wù)的特征、功能等而使用與他人注冊商標(biāo)相同的標(biāo)識，實質(zhì)上是使用構(gòu)成該商標(biāo)標(biāo)識普通詞匯的“第一含義”，并不是使用他人的注冊商標(biāo)。所以，該使用行為構(gòu)成對商標(biāo)標(biāo)識的正當(dāng)使用。

需要強調(diào)的是，構(gòu)成對他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的描述性使用一般應(yīng)當(dāng)滿足四大要件。

其一，基礎(chǔ)要件：使用被訴標(biāo)識是用于描述自己商品或服務(wù)的特征，這是正當(dāng)使用他人商標(biāo)標(biāo)識的基礎(chǔ)。如有人在牙刷等商品上注冊“男士”商標(biāo)，該商標(biāo)是以公共領(lǐng)域中通用的文字構(gòu)成。“男士”的“第一含義”是對成年男子的尊稱，在商業(yè)領(lǐng)域被廣泛用于區(qū)分商品或服務(wù)的消費對象。如果有經(jīng)營者在其商品或服務(wù)上為區(qū)分男性或女性消費對象而使用“男士”標(biāo)識，此時并不是使用他人的“男士”商標(biāo)，而是使用構(gòu)成該商標(biāo)文字“男士”的“第一含義”。因此，這種使用行為就屬于正當(dāng)使用。但是，如主張使用他人商標(biāo)是標(biāo)識該類商品的產(chǎn)品型號，卻不能證明該種商品有這種型號，那么，使用人主張其是使用他人商標(biāo)標(biāo)識的“第一含義”就沒有基礎(chǔ)。

其二，客觀要件：被訴標(biāo)識沒有突出使用。如上所述，判斷一個標(biāo)識是否被突出使用，應(yīng)當(dāng)綜合各種具體因素進行判斷。

其三，主觀要件：善意使用被訴標(biāo)識。善意是認定使用人對他人商標(biāo)標(biāo)識是否正當(dāng)使用的主觀要件。善意是行為人的一種主觀心理狀況。認定使用人是否善意，一是從使用目的進行判斷，如果只是使用商標(biāo)標(biāo)識的“第一含義”，使用目的就應(yīng)認定為善意。如果是企圖借用商標(biāo)權(quán)人的商譽或引起相關(guān)公眾對他人商標(biāo)的混淆，那就不能認定為使用人主觀善意。二是從使用方式進行分析，如果沒有突出使用該標(biāo)識，應(yīng)認定為主觀善意。

其四，結(jié)果要件：被訴標(biāo)識使用容易造成相關(guān)公眾混淆。如果使用被訴標(biāo)識容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，則不能認定對他人商標(biāo)標(biāo)識的正當(dāng)使用。使用被訴標(biāo)識“容易導(dǎo)致混淆”包括兩種情形：一是來源的混淆，易使相關(guān)公眾誤認為涉案商品或服務(wù)來源于商標(biāo)權(quán)人；二是關(guān)系的混淆，易使相關(guān)公眾認為涉案商品或服務(wù)的提供者與商標(biāo)權(quán)人存在投資、合作、加盟、商標(biāo)許可等商業(yè)關(guān)系。判斷相關(guān)公眾對被訴使用行為是否造成混淆，取決于標(biāo)識的使用方式、商標(biāo)顯著性和知名度、相關(guān)公眾的注意程度等多個因素。

二是指示性使用。這是商標(biāo)標(biāo)識正當(dāng)或合理使用的另一種情形，是指經(jīng)營者在商業(yè)活動中為客觀說明自己商品或服務(wù)的來源，或者客觀指示自己提供的商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)有關(guān)，可以使用他人注冊商標(biāo)。這是對他人注冊商標(biāo)的合理使用，并不會影響商標(biāo)的識別來源功能及商標(biāo)權(quán)人的商譽?！渡虡?biāo)法》及相關(guān)司法解釋并沒有明確規(guī)定指示性使用。但是，這種使用方式在現(xiàn)實生活中很常見。

構(gòu)成對他人商標(biāo)的指示性使用，一般應(yīng)當(dāng)滿足三大要件。首先，有使用他人商標(biāo)的必要。如經(jīng)營者為了實現(xiàn)銷售商品或推廣服務(wù)的目的，向相關(guān)公眾表明其提供的商品或服務(wù)來源于商標(biāo)權(quán)人，或者客觀指示自己商品的特征、用途、服務(wù)對象等與他人的商品或服務(wù)有關(guān)，或是為了說明自己的商品或服務(wù)可與商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)相配套。即使用他人商標(biāo)是為了向相關(guān)公眾真實表示其商品或服務(wù)來源于商標(biāo)權(quán)人而不是經(jīng)營者自己，如果不使用他人商標(biāo)將無法向相關(guān)公眾真實準(zhǔn)確傳達使用人自己的商品或服務(wù)的信息。

其次，使用方式應(yīng)當(dāng)合理。使用他人商標(biāo)的方式是否合理，要看是否突出使用他人注冊商標(biāo)，還要看是否符合一般商業(yè)慣例。如手機電池廠商可以在其生產(chǎn)的電池上按常規(guī)標(biāo)注“本款電池可以適用于某某手機”。

最后，善意使用，不得違背誠實信用原則。使用人僅僅是因為指示、說明其提供的商品或服務(wù)的信息而善意使用他人商標(biāo)，而不是為了攀附他人的商標(biāo)商譽，或者意圖讓相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認混淆。

在實踐中，指示性合理使用有以下幾種常見形態(tài)。第一種是銷售他人商品，經(jīng)營者對標(biāo)注有他人商標(biāo)的商品進行展示銷售。依據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的相關(guān)規(guī)定，銷售者銷售的產(chǎn)品或其包裝上應(yīng)當(dāng)具有產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠名等標(biāo)識。這種使用方式是為了向相關(guān)公眾說明其所銷售商品的品牌。當(dāng)然，銷售商只有確有必要且在適當(dāng)范圍內(nèi)使用他人商標(biāo)才屬于合理的指示性使用。如果銷售商在店鋪招牌、店內(nèi)裝飾、員工服飾等處使用了其所銷售商品的商標(biāo)，其實際使用方式容易造成相關(guān)公眾混淆，超出了合理使用的范圍。

第二種是從事維修或售后服務(wù)的經(jīng)營者為了向相關(guān)公眾真實表明其可以修理或服務(wù)的商品品牌或類型，可以合理使用他人的商標(biāo)指代該產(chǎn)品。如從事汽車維修、電腦維修的經(jīng)營者為表明其經(jīng)營范圍，在經(jīng)營場所內(nèi)外懸掛其可以修理或提供售后服務(wù)的汽車、電腦商標(biāo)，構(gòu)成對這些商標(biāo)的指示性使用。

第三種是使用他人原料、零部件、耗材等進行經(jīng)營活動，經(jīng)營者為了向相關(guān)公眾說明原料、零部件或耗材的來源，可以合理使用該商品的商標(biāo)。如手機、電腦、打印機等電子產(chǎn)品和辦公用品有時需要使用與該產(chǎn)品型號適配的配件或耗材產(chǎn)品，經(jīng)營者可以合理使用他人的商標(biāo)，以告知消費者自己商品與目標(biāo)商品具有兼容或適配性。